Crisi di impresa e insolvenza: mai più la parola fallimento

Il Ministero della Giustizia ha licenziato ed inviato ai due ministeri concertanti (Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell’Economia e delle Finanze) lo schema di decreto legislativo che introduce un “codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” in attuazione della Legge delega n. 155/ 2017. Di seguito la relazione illustrativa che accompagna la bozza.

RELAZIONE ILLUSTRATIVA

Il decreto legislativo di attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, pubblicata sulla G.U. n. 254 del 30 ottobre 2017, è espressione dell’esigenza, oramai indifferibile, di operare in modo sistematico ed organico la riforma della materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali.

Le modifiche normative che si sono succedute negli ultimi tempi e soprattutto quella attuata con il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 hanno ampiamente modificato la normativa di base costituita dal regio decreto 19 marzo 1942, n. 267, ma nel contempo hanno accentuato il divario tra le disposizioni riformate e quelle rimaste invariate, che risentono ancora di un’impostazione nata in un contesto temporale e politico ben lontano dall’attuale.

Inoltre, la frequenza degli interventi normativi, di natura episodica ed emergenziale, intervenendo su disposizioni della l. fall. modificate da poco, ha generato rilevanti difficoltà applicative e la formazione di indirizzi giurisprudenziali non consolidati, con un incremento delle controversie pendenti e il rallentamento notevole dei tempi di definizione delle procedure concorsuali.

Di qui l’esigenza, largamente avvertita da tutti gli studiosi e dagli operatori del settore, di una riforma organica della materia che riconduca a linearità l’intero sistema normativo.

L’oggetto della delega ha riguardato la riforma organica delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3.

L’evidenziata esigenza di una risistemazione complessiva della materia concorsuale è oggi resa ancor più impellente dalle sollecitazioni provenienti dall’Unione europea.

Vengono in rilievo:

• il regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento e del Consiglio del 20 maggio 2015 che tratta dell’efficienza e dell’efficacia delle procedure di insolvenza per il buon funzionamento del mercato interno in ragione delle sempre più crescenti implicazioni transfrontaliere;
• la raccomandazione n. 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014, che ha posto il duplice obiettivo di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziarie l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta di ristrutturarsi in una fase precoce e di dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono;
• il regolamento delegato UE 2016/451 della Commissione, che stabilisce i principi e i criteri generali per la strategia d’investimento e le regole di gestione del Fondo di risoluzione unico.

In tale ambito rileva anche la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 novembre 2016 in tema di quadri di ristrutturazione preventiva, opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti che prosegue sulla strada dell’intervento anticipato, prima che l’impresa versi in gravi difficoltà e della ristrutturazione precoce per preservare le parti di attività economicamente sostenibili, ma anche della liquidazione dell’attivo se l’impresa non può essere salvata in altro modo.

Vanno richiamati anche i principi della Model Law, elaborati in tema d’insolvenza dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL), cui hanno aderito molti paesi anche in ambito extraeuropeo (tra cui gli Stati uniti d’America), il cui recepimento, in regime di reciprocità, consente il riconoscimento dei provvedimenti giurisdizionali emessi nei rispettivi paesi con evidente vantaggio anche per gli imprenditori italiani operanti all’estero.

La legge n. 155/2017, contenente la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, ha come scopo di dare risposta alle sollecitazioni indicate.

Il decreto legislativo che ne costituisce attuazione rappresenta un quadro normativo unitario, che detta, innanzitutto, principi giuridici comuni al fenomeno dell’insolvenza, destinati ad operare come punti di riferimento per le diverse procedure, pur mantenendo le differenziazioni necessarie in ragione della specificità delle diverse situazioni in cui l’insolvenza può manifestarsi.

In quest’ottica sono stati dettati i principi generali e sono state definite alcune nozioni fondamentali nella materia in esame, a cominciare da quella di «crisi» (che non equivale all’insolvenza in atto, ma implica un pericolo dicitura insolvenza) e di «insolvenza» (ribadendo in realtà la nozione già sufficientemente collaudata da molti decenni di esperienza giurisdizionale). Sempre sul piano definitorio, il legislatore ha abbandonato la tradizionale espressione «fallimento» (e quelle da essa derivate), in conformità ad una tendenza già manifestatasi nei principali ordinamenti europei di civil law (tra cui quelli di Francia, Germania e Spagna), volta ad evitare l’aura di negatività e di discredito, anche personale, che storicamente a quella parola si accompagna.

E’ vero, infatti, che anche un diverso approccio lessicale può meglio esprimere una nuova cultura del superamento dell’insolvenza, vista come evenienza fisiologica nel ciclo vitale di un’impresa, da prevenire ed eventualmente regolare al meglio.

La riconduzione della disciplina dell’insolvenza ad un quadro sistematico, le cui linee generali risultino bene individuabili, ha come corollario un’opera di semplificazione delle regole processuali di volta in volta applicabili, con conseguente riduzione delle incertezze interpretative ed applicative e maggiore uniformità agli orientamenti giurisprudenziali.

L’obiettivo principale è soddisfare imprescindibili esigenze di certezza del diritto, che postulano un sufficiente grado di prevedibilità della decisione del giudice, e il miglioramento dell’efficienza del sistema economico in modo tale da renderlo più competitivo anche nel confronto internazionale.

Il punto di partenza è quello di farsi carico anche delle disfunzioni e dei disvalori delle procedure concorsuali, quali essi sono e vengono percepiti all’esterno e questo per evitare che ci si trovi a dover constatare, a consuntivo, che una procedura è servita soltanto ad assorbire le residue risorse disponibili dell’impresa.

E’ stata perseguita un’opera di armonizzazione delle procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori, che ha avuto specifico riguardo alla normativa europea e in particolare alla Carta sociale europea di Strasburgo del 3 maggio 1996 ratificata ai sensi della legge 9 febbraio 1999, n. 30, che si occupa dell’attuazione dei diritti e delle libertà oggetto della Convenzione di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; alla direttiva 2008/94/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 ottobre 2008 relativa alla tutela dei lavoratori subordinati in caso d’insolvenza del datore di lavoro e alla direttiva 2001/23/CE del Consiglio del 12 marzo 2001 come interpretata dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti.

E’ stato, altresì, curato il coordinamento con le disposizioni vigenti e sono state adottate le opportune disposizioni transitorie.

Principi generali

(art. 2 legge 19 ottobre 2017, n. 155)

La riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali si è attenuta ai seguenti principi generali, imposti dalla legge delega:

sostituire il termine «fallimento» con l’espressione «liquidazione giudiziale»;

introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l’attuale nozione di insolvenza;

adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore e con caratteristiche di particolare celerità;

assoggettare ai procedimenti di accertamento dello stato di crisi o insolvenza ogni categoria di debitore, persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale , con esclusione dei soli enti pubblici;

recepire, ai fini della disciplina della competenza territoriale, la nozione definita dall’ordinamento dell’Unione europea di «centro degli interessi principale del debitore»; dare priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore;

uniformare e semplificare, in raccordo con le disposizioni sul processo civile telematico, la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale;

prevedere che la notificazione nei confronti del debitore degli atti delle procedure concorsuali e dell’atto che dà inizio al procedimento di accertamento dello stato di crisi abbia luogo obbligatoriamente all’indirizzo del servizio elettronico di recapito certificato qualificato o di posta elettronica certificata del debitore risultante dal registro delle imprese ovvero dall’indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti;

ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali;

riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi;

istituire presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza necessari per l’iscrizione;

armonizzare le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza dl datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.

Procedura di allerta e di composizione assistita della crisi

Parte prima. Titolo II. Capi I, II, III e IV.

Tra i principali obiettivi della raccomandazione n. 2014/135/UE vi è quello di “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività”.

La necessità dell’ingresso anticipato in procedura dell’imprenditore in crisi è principio riconosciuto da tutti gli ordinamenti e fa parte dei principi elaborati dall’UNCITRAL e dalla Banca Mondiale per la corretta gestione della crisi d’impresa.

L’importanza di questo obiettivo è molto evidente poiché le possibilità di salvaguardare i valori di un’impresa in difficoltà sono direttamente proporzionali alla tempestività dell’intervento risanatore, mentre il ritardo nel percepire i segnali di una crisi fa sì che, nella maggior parte dei casi, questa degeneri in vera e propria insolvenza sino a divenire irreversibile.

Recenti studi hanno evidenziato l’incapacità delle imprese italiane, per lo più medie o piccole imprese, di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce, per una serie di fattori che ne riducono la competitività (sottodimensionamento, capitalismo familiare, personalismo autoreferenziale dell’imprenditore, debolezza degli assetti di corporate governance, carenze nei sistemi operativi, assenza di monitoraggio e di pianificazione, anche a breve termine).

Allo scopo di scongiurare la progressiva dispersione del valore aziendale e per giungere a «massimizzarne il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale», come prevede l’obiettivo principale posto nella raccomandazione 2014/135/UE, (1° considerando) è stata introdotta una fase preventiva di «allerta», volta ad anticipare l’emersione della crisi intesa come strumento di sostegno, diretto in prima battuta ad una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell’impresa, e destinato a risolversi all’occorrenza in un vero e proprio servizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell’accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi (ad esempio quelli meno conflittuali, o più strategici).

Con le misure di allerta, si mira a creare un luogo d’incontro tra le contrapposte, ma non necessariamente divergenti, esigenze, del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e composizione, non improvvisata e solitaria, bensì assistita da organismi professionalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata, con tutti i riflessi positivi che ne possono indirettamente derivare, anche in termini deflattivi del contenzioso civile e commerciale.

E’ stata prevista già dalla legge delega l’istituzione, presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di un apposito organismo che assista il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi e la nomina di un collegio di tre esperti.

La prospettiva di successo di una tale procedura dipende in gran parte dalla propensione degli imprenditori ad avvalersene tempestivamente. Perciò è stato configurato un sistema di incentivi (sia di natura patrimoniale, incidenti sulla composizione del debito, sia di responsabilità personale), per chi vi ricorra, e di disincentivi per chi invece non vi ricorra pur quando sussistano le condizioni, fermo l’obbligo di segnalare i principali indizi di difficoltà finanziaria ad opera dei principali creditori istituzionali (l’Agenzia delle entrate, l’INPS e gli agenti della riscossione delle imposte) o ad opera degli organi di controllo societari, del revisore contabile o delle società di revisione, se si tratta di impresa gestita in forma societaria.

Anche le caratteristiche salienti delle procedure di allerta e composizione assistita della crisi sono state concepite in modo da incoraggiare l’imprenditore ad avvalersene.

Si è, quindi, previsto che siano contrassegnate da confidenzialità e si è preferito collocarle al di fuori del tribunale, per evitare il rischio che l’intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore o dai terzi quasi come l’anticamera di una successiva procedura concorsuale d’insolvenza.

Le procedure in esame non si applicano alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell’Unione europea, coerentemente con la previsione contenuta nell’art. 4, comma 1, lettera a) della legge delega

E’ prevista la possibilità per l’imprenditore di ottenere, in questa fase e rivolgendosi al tribunale, misure protettive, volte ad impedire o paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore (o comunque dei beni facenti parte dell’impresa) da parte dei creditori nel periodo di tempo occorrente all’espletamento della procedura ed all’eventuale raggiungimento di accordi negoziali con i creditori medesimi.

Procedimento di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza

In difetto di soluzioni stragiudiziali, o perché non attivate o perché non concluse positivamente, la crisi o l’insolvenza sono destinate necessariamente a trovare sbocco in ambito giudiziario.

E’ stato previsto un procedimento «unitario» di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza, che costituisce, in via generale, una sorta di contenitore processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o dell’insolvenza, fatte salve le disposizioni speciali riguardanti l’una o l’altra di tali situazioni.

Una volta individuata un’unica sede procedimentale, globalmente destinata all’esame delle situazioni di crisi o insolvenza, attraverso strumenti di regolazione conservativa o liquidatoria, è stato disposto che in essa confluiscano tutte le domande ed istanze, anche contrapposte, di creditori, pubblico ministero e debitore, in vista dell’adozione o dell’omologazione, da parte dell’organo giurisdizionale competente, della soluzione più appropriata alle situazioni di crisi o insolvenza accertate, nel pieno rispetto del principio del contraddittorio su tutte le istanze avanzate.

Siffatta impostazione agevola la risoluzione dei problemi di coordinamento tra le molteplici procedure concorsuali attualmente in essere (fase prefallimentare, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, dichiarazione di insolvenza degli imprenditori commerciali soggetti alla liquidazione coatta amministrativa, accordi e liquidazioni dell’imprenditore non assoggettabile a fallimento nonché del debitore civile, accordi, piani e liquidazione del consumatore), con particolare riferimento alla frequente sovrapposizione che si verifica, nel sistema vigente, tra procedura di concordato preventivo e procedimento per la dichiarazione di fallimento.

La linea seguita dal legislatore, in coerenza con i principi affermati nella raccomandazione 2014/135/UE e nel regolamento delegato UE 2016/451, è segnata dalla prevalenza degli strumenti negoziali di risoluzione della crisi d’impresa e di ristrutturazione rispetto a quelli meramente disgregatori.

L’unicità della procedura si accompagna all’esigenza che le diverse forme di soluzione negoziale della crisi offrano analoghe opportunità al debitore di evitare aggressioni del proprio patrimonio (o comunque dei beni facenti parte dell’impresa) che rischino di vanificare ogni possibilità di superamento della crisi nel tempo occorrente per mettere a punto la soluzione più adatta.

Il percorso protettivo delineato è sostanzialmente identico per i diversi istituti, operante su richiesta al giudice e con identiche soluzioni quanto all’ambito oggettivo del divieto, alle conseguenze della violazione ed alla durata della protezione.

Piani attestati di risanamento ed accordi di ristrutturazione

Parte prima. Titolo IV. Capo I. Sezione I e sezione II.

Nella fase stragiudiziale si collocano gli istituti dei piani attestati di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, già presenti nella normativa vigente, che la riforma va a modificare ed integrare. Si tratta di istituti recenti, ma già ormai ben radicati nel panorama del diritto della crisi d’impresa, che necessitano sicuramente di una rivitalizzazione, perché se ne possa apprezzare in maniera più evidente il proficuo utilizzo nella prassi.

Ciò dicasi, in particolare, per gli accordi di ristrutturazione, il ricorso ai quali è divenuto più frequente solo negli ultimi anni e che comunque si è voluto ulteriormente incentivare. Allo scopo di renderli più duttili e meglio fruibili sono state previste agevolazioni al momento dell’accesso sia attraverso la previsione dei c.d. accordi agevolati, sia attraverso la previsione della possibilità di estenderne l’efficacia anche a creditori non aderenti appartenenti a categorie omogenee (anche diverse da quella dei creditori finanziari) – fermo ovviamente il loro diritto di opporsi all’omologazione– se l’accordo medesimo venga raggiunto con creditori che rappresentano una rilevante percentuale (il 75%) del totale dei crediti appartenenti alla medesima categoria e se l’accordo preveda (e dunque consenta) la prosecuzione dell’esercizio dell’attività imprenditoriale.

In coerenza con quanto accade per il concordato preventivo, si è previsto che, in caso di società con soci illimitatamente responsabili, gli effetti degli accordi si estendano anche a detti soci.

La procedura di sovraindebitamento

La revisione della disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento, quale attualmente prevista dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, si rende necessaria per un duplice ordine di motivi.

Anzitutto perché occorre armonizzarla con le modifiche che s’intendono apportare alle procedure di regolamentazione dell’insolvenza e della crisi di impresa, nell’ottica, già ripetutamente richiamata, di una rivisitazione sistematica della complessiva disciplina, attualmente frammentaria edisorganica, che regola il fenomeno dell’insolvenza. Anche la regolazione del sovraindebitamento dovrebbe perciò rispondere a criteri generali il più possibile comuni alle altre procedure liquidatorie e conservative; ed è quindi necessario che essa faccia riferimento, come tutte le altre, ad un nucleo essenziale e comune di regole generali, da cui differenziarsi solo per gli aspetti che richiedono un indispensabile adattamento alle peculiarità della fattispecie; la scelta di predisporre un unico testo normativo, contenente tutte le discipline regolative della crisi e dell’insolvenza, richiede anche qui un’inevitabile opera di coordinamento.

In secondo luogo, la necessità d’intervenire sul corpo normativo attuale deriva dalla quasi totale disapplicazione dell’istituto, che in Italia – a differenza che in altri paesi europei ed extraeuropei – non sembra ancora avere incontrato il favore degli operatori e dei soggetti destinatari, così fallendo il suo obiettivo di concorrere, attraverso l’esdebitazione, alla ripresa dell’economia.

Data per presupposta l’esigenza di armonizzazione con le altre discipline dell’insolvenza, il primo obiettivo che ci si è proposti è quindi quello di semplificare l’attuale testo normativo, per molti aspetti troppo complicato e farraginoso, facendo sì che la procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento risulti più agile e rapida, nonché meglio comprensibile per gli operatori nelle sue linee essenziali.

Infine, si è ritenuto di conferire maggior peso al fenomeno esdebitatorio, che rappresenta il vero obiettivo perseguito dal soggetto destinatario della normativa, al fine di consentirgli nuove opportunità nel mondo del lavoro, liberandolo da un peso che rischia di divenire insostenibile e di precludergli ogni prospettiva futura.

In linea con i criteri stabiliti dalla legge delega, si è deciso di non esigere per l’ammissione alle procedure di sovraindebitamento requisiti soggettivi troppo stringenti, tenuto conto, da un lato, dell’eterogeneità qualitativa dei soggetti destinatari (spesso privi di livelli culturali idonei per rendersi conto del loro progressivo sovraindebitamento), dall’altro dell’oggettiva difficoltà di individuare rigorosi criteri di meritevolezza sicuramente verificabili in rapporto all’estrema varietà delle situazioni di vita che possono determinare situazioni individuali di grave indebitamento, senza rischiare di generare un contenzioso dalle proporzioni difficilmente prevedibili o senza, altrimenti, finire per restringere a tal punto la portata dell’istituto da frustrare sostanzialmente le finalità di politica economica ad esso sottese: consistenti, come già accennato, non tanto in una forma di premialità soggettiva quanto piuttosto nel consentire una nuova opportunità a soggetti schiacciati dal peso di un debito divenuto insopportabile.

In tale ottica, si è quindi optato per l’inserimento di requisiti negativi, ostativi ai benefici di legge, individuati nella mala fede o nel compimento di atti di frode (la mala fede tendenzialmente rilevante nel momento della contrazione del debito, la frode normalmente operante nelle fasi precedenti o successive all’ammissione alla procedura). Al fine di contemperare l’ampiezza dei requisiti soggettivi di meritevolezza, si è ipotizzato però un limite temporale per la reiterazione della richiesta di esdebitazione (cinque anni) ed un limite massimo alle richieste (in numero di tre, salvo che la precedente procedura non abbia apportato alcuna utilità ai creditori, nel qual caso l’effetto esdebitatorio non è più conseguibile).

Tenendo conto dell’importanza che tuttora riveste l’istituto della famiglia e del fatto che le presone si indebitano spesso per sostenere l’attività di propri congiunti, è parsa opportuna la previsione di norme specifiche per la regolamentazione delle crisi della famiglia, attraverso la possibilità di presentazione di un unico piano congiunto ovvero mediante la trattazione unitaria delle procedure attivate da più membri dello stesso nucleo familiare.

Infine, poiché alla determinazione di una situazione di sovraindebitamento del consumatore concorre spesso il creditore, mediante la violazione di specifiche regole di condotta, si è prevista una responsabilizzare il soggetto concedente il credito attraverso la predisposizione di sanzioni principalmente di tipo processuale (limitando, in particolare, le sue facoltà di opposizione).

Alla procedura di sovraindebitamento è assoggettato, confermando l’impianto vigente, l’imprenditore agricolo.

Il concordato preventivo

Parte prima. Titolo IV. Capo III.

E’ ormai opinione condivisa, tra gli studiosi e gli operatori del settore, quella che ravvisa in meccanismi di tipo negoziale – primo tra tutti il concordato preventivo – gli strumenti più efficaci, se correttamente adoperati, per risolvere positivamente le crisi d’impresa o per recuperare le potenzialità aziendali tuttora presenti in situazioni di insolvenza non del tutto irreversibile. Nell’ultimo decennio il legislatore si è perciò indirizzato a favorire, nei limiti del possibile, il ricorso all’istituto concordatario, e nulla induce ora a sovvertire tale linea di condotta, pur con i contemperamenti che l’esperienza ha già mostrato essere necessari per evitare possibili abusi in danno dei creditori.

La maggiore flessibilità che le riforme dell’ultimo decennio hanno assicurato all’istituto del concordato preventivo è certamente alla base del notevole incremento fatto registrare nel numero delle domande di ammissione a tale procedura. In molti casi, tuttavia, le proposte concordatarie hanno continuato ad assumere il tradizionale contenuto della cessione dei beni, che raramente rappresenta per i creditori una soluzione davvero più vantaggiosa, rispetto alla liquidazione fallimentare, e che neppure, ovviamente, salvaguarda in modo più efficace l’eventuale valore residuo dell’impresa. Il favore per l’istituto concordatario si giustifica, invece, principalmente quando esso valga a garantire la continuità aziendale e, per suo tramite, ricorrendone i presupposti, riesca altresì ad assicurare nel tempo una migliore soddisfazione dei creditori.

Muovendo da tale empirica constatazione, si è ritenuto di incentivare il ricorso al concordato in continuità: quando cioè, vertendo l’impresa in situazione di crisi o anche di insolvenza, la proposta preveda il superamento di tale situazione mediante la prosecuzione (diretta o indiretta) dell’attività aziendale, sulla base di un adeguato piano che consenta, al tempo stesso, di salvaguardare il valore dell’impresa e, tendenzialmente, i livelli occupazionali, con il soddisfacimento dei creditori. La proposta liquidatoria è ammessa solo se essa si avvalga di risorse poste a disposizione da terzi (c.d. nuova finanza) che aumentino in modo significativo le prospettive di soddisfacimento per i creditori. Solo a questa condizione, infatti, il concordato, che rappresenta indubbiamente un vantaggio per l’imprenditore, il quale mantiene l’amministrazione dei propri beni ed è esposto a rischi più limitati sotto il profilo della responsabilità penale, diviene conveniente anche per i creditori, i quali otterrebbero altrimenti dal concordato addirittura meno di quanto potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale, attesi i maggiori costi che la procedura di concordato comporta. Quanto allo svolgimento della procedura, senza stravolgere in modo superiore al necessario l’attuale disciplina, sono state introdotte alcune misure di semplificazione, dirette a rendere il procedimento più snello e più celere. Ad esempio, è stata eliminata l’adunanza dei creditori e si è previsto che, nel caso in cui la proposta di concordato preveda la necessità di porre in essere operazioni societarie, quali sono le fusioni, le scissioni, le trasformazioni, l’eventuale opposizione a tali atti sia proposta dai creditori nell’ambito del giudizio di omologazione.

La possibilità che l’accesso alla procedura concordataria sia preceduto dallo svolgimento di una procedura non giudiziale di allerta e composizione assistita della crisi potrebbe in molti casi far venire meno le condizioni che oggi giustificano la proposizione di domande di concordato con riserva di successiva presentazione della proposta e del piano. Non si è però reputato di dover espungere tale possibilità dal sistema, anche tenuto conto che non v’è una necessaria propedeuticità della procedura di allerta e composizione assistita della crisi rispetto a quella concordataria e parrebbe eccessivo precludere i benefici dalla proposizione della domanda di concordato con riserva a chi, per le più svariate ragioni, non abbia potuto avvalersi dell’anzidetta procedura stragiudiziale.

Viene prevista, in alcuni casi, l’obbligatoria suddivisione dei creditori in classi, tenuto conto che il sistema maggioritario strutturato sui crediti e non bilanciato da criteri di tipo capitario, presuppone l’omogeneità delle posizioni dei votanti, garantita dalla ripartizione dei creditori in gruppi omogenei. Il raggruppamento, infatti, dei creditori portatori di interessi diversi in un’unica collettività è contrario al principio maggioritario che rinviene la propria legittimazione in una premessa di fondo: la comunanza di interessi tra i componenti di un gruppo. Diversamente, la vincolatività della decisione della maggioranza nei confronti della minoranza non rinviene un’adeguata giustificazione: si pensi al caso, assai frequente nella pratica, in cui l’esposizione debitoria dell’imprenditore sia in prevalenza nei confronti di istituti di credito garantiti da capienti fideiussioni personali dei soci o di altre società del medesimo gruppo, come tali incuranti della percentuale di soddisfazione loro garantita dalla proposta concordataria. Non meno importante è, però, che venga fissata la misura massima entro cui è consentito riconoscere il carattere prededucibile del diritto al compenso per i professionisti designati dal debitore, al fine di limitare i costi della procedura e salvaguardare, nell’interesse dei creditori, la garanzia rappresentata dal patrimonio del debitore, ai sensi dell’articolo 2740 c.c.

Lo schema di decreto legislativo inoltre semplifica i principali passaggi della procedura e si propone, in diversi punti, di favorire la risoluzione dei nodi interpretativi ed applicativi posti più frequentemente in luce dall’esperienza pregressa. A questo scopo sono state introdotte previsioni concernenti il voto dei creditori, i rapporti pendenti, i finanziamenti interinali, l’affitto e la vendita dell’azienda del debitore e le relative condizioni, la fase esecutiva del concordato.

Qualche osservazione in più s’impone per l’ipotesi in cui il debitore in concordato abbia veste societaria. Situazione, questa, alla quale la l. fall. del 1942 dedica scarsa attenzione e che, invece, è quella più ricorrente nella pratica, onde appare opportuno che il legislatore se ne faccia espressamente carico.

Ciò dicasi non solo con riguardo alla disciplina dell’esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti di organi della società, ma anche e soprattutto con riferimento al funzionamento degli organi sociali nel corso della procedura concordataria ed al regime, in tale fase, delle eventuali operazioni straordinarie (fusione, scissione e trasformazione della società, nonché aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione spettante ai soci). Situazioni, queste ultime, per le quali l’applicazione dell’ordinaria disciplina del codice civile non sempre risulta coerente con le esigenze di una società in concordato, che quelle medesime operazioni debba inserire in un piano da proporre all’approvazione dei creditori, né con le regole da cui è retta la medesima procedura concordataria.

 

La liquidazione giudiziale

 Parte prima. Titolo V. Capo I.

Con riguardo alla procedura di liquidazione giudiziale i molteplici principi di delega sono accomunati dallo scopo di rendere la procedura più rapida e snella, pur senza stravolgerne gli attuali caratteri fondamentali.

A tali principi si è data attuazione innanzitutto assicurando, tramite la previsione di un albo, una più elevata professionalità dei curatori e snellendo le modalità di apprensione dell’attivo.

Non sono state previste modifiche di rilevante portata per quanto riguarda la disciplina delle azioni revocatorie e la disciplina dei rapporti pendenti, rimanendo invariata l’idea per cui la funzione liquidatoria della procedura deve realizzarsi non soltanto attraverso la conversione in denaro dei diritti e dei beni (materiali o immateriali) del debitore, ma anche mediante la definizione dei rapporti giuridici patrimoniali derivanti da contratti da lui stipulati e tuttora pendenti quando la procedura prende avvio.

Il sistema di accertamento del passivo è stato improntato a criteri di maggiore rapidità, snellezza e concentrazione, con la previsione della presentazione telematica delle domande tempestive di creditori e terzi, anche non residenti nel territorio nazionale e la fissazione di limiti più stringenti alla presentazione delle domande tardive.

Inoltre, è stata integrata la disciplina della chiusura della procedura in pendenza di procedimenti giudiziari, specificando che essa concerne tutti i processi nei quali è parte il curatore, comprese le azioni per l’esercizio dei dritti derivanti dalla liquidazione giudiziale e dalle procedure esecutive, nonché le azioni cautelari ed esecutive finalizzate ad ottenere l’attuazione delle decisioni favorevoli conseguite dalla liquidazione giudiziale.

 

Il concordato nella liquidazione giudiziale

Parte prima. Titolo V. Capo VII.

L’istituto prende il posto del “vecchio” concordato fallimentare e consente che la procedura di liquidazione giudiziale possa concludersi anche con un concordato, se la proposta sia supportata da ulteriori risorse tali da rendere tale evenienza più vantaggiosa per i creditori rispetto all’ordinaria liquidazione.

Legittimati alla presentazione di una siffatta proposta, come già oggi per il concordato fallimentare, sono sia i creditori, che i terzi interessati e lo stesso debitore.

L’esdebitazione

Parte prima. Titolo V. Capo X. Sezioni I, II.

L’istituto dell’esdebitazione è andato assumendo, negli ultimi anni, un’importanza crescente. Ciò è riscontrato dal confronto internazionale e dalla particolare attenzione che vi dedica la già più volte citata raccomandazione 2014/135/UE, in cui si afferma come sia dimostrato che“gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo una seconda volta” e se ne deduce l’opportunità di “adoperarsi per ridurre gli effetti negativi del fallimento sugli imprenditori, prevedendo la completa liberazione dei debiti dopo un lasso di tempo massimo” (20°Considerando).

Muovendo da tali presupposti è stato previsto per le insolvenze di minore portata, la possibilità di un’esdebitazione di diritto, che dunque non richiede la pronuncia di un apposito provvedimento del giudice, conseguente alla chiusura della procedura di liquidazione giudiziale, salva la possibilità di eventuale opposizione da parte dei creditori i quali contestino la sussistenza delle prescritte condizioni, che il giudice sarà chiamato in tal caso a verificare.

Per le insolvenze maggiori, invece, l’esdebitazione presupporrà che l’interessato presenti una domanda e che il giudice provveda positivamente su di essa.

In considerazione del fatto che tali procedure maggiori potrebbero non avere durata breve, è stato previsto che la domanda possa essere avanzata non solo dopo la chiusura della procedura medesima, ma anche dopo il decorso di un triennio dalla sua apertura.

In coerenza con la richiamata raccomandazione, nel punto in cui precisa che l’ammissione al beneficio della liberazione dai debiti non è opportuna sempre e comunque, dovendosi evitare che ne risultino avvantaggiati gli imprenditori disonesti o che comunque se ne possa abusare, sono stati introdotti puntuali requisiti di meritevolezza.

La crisi e l’insolvenza dei gruppi d’imprese

Titolo VI. Capi I, II, III, IV.

Un capitolo di notevole importanza nella prospettata riforma è certamente quello che riguarda i gruppi d’impresa.

Il legislatore ha voluto colmare una lacuna del regio decreto 16 marzo1942, n. 267, che dedica poca attenzione all’insolvenza delle imprese costituite in forma societaria e le peculiarità dell’insolvenza riguardante i gruppi di imprese.

Lo scenario europeo, ed in particolare il recentissimo regolamento delegato UE 2016/451 ed il regolamento UE 2015/848, ulteriormente sollecitano il legislatore nazionale, che dell’insolvenza dei gruppi d’impresa si è occupato finora solo dettando alcune incomplete disposizioni in tema di amministrazione straordinaria, a colmare al più presto tale lacuna.

Lacuna che, del resto, è da tempo acutamente avvertita nella pratica: soprattutto per quel che riguarda le procedure di concordato preventivo, nelle quali si sono spesso contrapposte l’esigenza di considerare unitariamente la realtà imprenditoriale del gruppo d’imprese soggette a procedura concorsuale ed il vigente impianto normativo che impone, per converso, di considerare separatamente ogni procedura riguardante ciascuna singola impresa.

A questo scopo la riforma prevede una definizione di gruppo di imprese modellata sulla nozione di direzione e coordinamento di cui agli articoli 2497 e ss. e 2545-septies c.c., corredata della presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Sono stati, poi, previsti specifici obblighi dichiarativi oltre che il deposito del bilancio consolidato di gruppo e il potere all’organo di gestione di richiedere alla Commissione nazionale per le società e la borsa o a qualsiasi altra publica autorità informazioni utili ad accertare l’esistenza di collegamenti di gruppo e alle società fiduciarie le generalità degli effettivi titolari di diritti sulle azioni o sulle quote ad esse intestate.

Quanto, poi, alla disciplina della crisi e dell’insolvenza, il connotato tendenzialmente unitario del fenomeno di gruppo ha assunto una valenza maggiore nelle procedure concordatarie tese a garantire il più possibile la continuità aziendale, rispetto alle procedure meramente liquidatorie, in cui è naturalmente destinata a prevalere la visione statica dei diversi patrimoni sui quali i creditori di ciascun soggetto societario hanno rispettivamente titolo per soddisfarsi.

Ciò posto, è stato previsto lo svolgimento di una procedura unitaria per la trattazione dell’insolvenza delle plurime imprese del gruppo, individuando criteri di competenza territoriale idonei allo scopo, precisando che, anche in caso di procedure distinte che si svolgano in sedi giudiziarie diverse, vi siano obblighi di reciproca informazione a carico degli organi di tali procedure.

E’ stata disciplinata la possibilità di proporre un unico ricorso sia per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti dell’intero gruppo, sia per l’ammissione di tutte le imprese del gruppo alla procedura di concordato preventivo e per la successiva eventuale omologazione, anche con presentazione di un piano concordatario unico o di piani tra loro collegati.

Ciò non comporta il venir meno dell’autonomia delle masse attive e passive di ciascuna impresa costituita in forma di società dotata di propria personalità giuridica (né esclude la necessità di votazioni separate da parte dei creditori di ciascuna società), ma consente di tenere pienamente conto dei riflessi reciproci delle singole operazioni contemplate dal piano e delle eventuali operazioni organizzative infragruppo.

Nell’ipotesi di gestione unitaria della procedura di liquidazione giudiziale di gruppo sono previsti un unico giudice delegato e un unico curatore ma distinti comitati dei creditori per ciascuna imprese del gruppo, oltre un criterio di ripartizione proporzionale dei costi della procedura tra le singole imprese del gruppo.

 

La liquidazione coatta amministrativa

Titolo VII. Capo I, II, III, IV.

Anche il fenomeno della crisi e dell’insolvenza delle imprese oggi soggette a liquidazione coatta è stato ricondotto, come previsto dall’art. 15 della legge n.155 del 2017, nell’alveo della disciplina comune, circoscrivendo detto istituto alle ipotesi in cui la necessità di liquidare l’impresa non discenda dall’insolvenza, ma costituisca lo sbocco di un procedimento amministrativo volto ad accertare e sanzionare gravi irregolarità intervenute nella gestione.

Liquidazione giudiziale e misure cautelari penali

Titolo VIII.
Gli articoli 317 e seguenti recano disposizioni in tema di rapporti tra procedimenti penali e procedure concorsuali, sotto il profilo dell’incidenza di misure cautelari reali e dunque dei sequestri penali su beni in ipotesi destinati a soddisfare gli interessi creditori nell’ambito della procedura di liquidazione giudiziale.
Il concorso di vincoli di natura diversa sui medesimi beni è ammissibile, sul piano astratto, e pacificamente ammesso in giurisprudenza; in concreto, tuttavia, ha dato luogo a esiti pratici non soddisfacenti, tanto da richiedere un intervento normativo volto a determinare condizioni e criteri di prevalenza delle misure adottate in sede penale.
Viene qui in essere il criterio di delega recato dal comma 1 dell’articolo 13 della legge n.155/2017: «Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, ilGoverno adotta disposizioni di coordinamento con il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, stabilendo condizioni e criteri di prevalenza, rispetto alla gestione concorsuale, delle misure cautelari adottate in sede penale, anteriormente o successivamente alla dichiarazione di insolvenza». Il tenore letterale della disposizione avrebbe consentito due possibili soluzioni: 1) il mero coordinamento fra normativa in tema di misure di prevenzione e liquidazione giudiziale, imponendo la prevalenza delle misure adottate nel procedimento di prevenzione rispetto alla normale attività di liquidazione giudiziale, in tal caso intendendo il riferimento alle “misure cautelari adottate in sede penale” in senso atecnico, atteso che i sequestri di prevenzione non sono annoverabili tra le misure cautelari adottate in sede penale; 2) la disciplina del rapporto fra misure cautelari penali in senso proprio, sequestri preventivi e conservativi, e procedure concorsuali secondo il sistema delineato dal decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159. Così inteso, il coordinamento consiste nello stabilire condizioni e criteri di prevalenza non dissimili da quelle dettate dal citato decreto legislativo, sul presupposto che i sequestri penali e di prevenzione abbiano una funzione comune, quella di assicurare nell’ambito dei procedimenti in cui si inseriscono l’ablazione finale del bene e dunque la sua confisca.

Le modifiche recate al decreto legislativo n.159 del 2011 dalla legge n.161del 2017 successivamente all’entrata in vigore della legge delega muovono in questa direzione. L’art. 31, comma 1, lett. e), della legge 17 ottobre 2017, n. 161, ha sostituito il comma 4-bis dell’articolo 12-sexies del decreto legge n.306 del 1992, stabilendo che «le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, si applicano ai casi di sequestro e confisca previsti dai commi 1 e 2-ter del presente articolo, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale». Vale a dire che, con intervento normativo immediatamente successivo alla delega in esame, si è stabilito che ai sequestri penali funzionali alla confisca per sproporzione o allargata (art.12-sexies citato), così come ai sequestri a scopo di confisca assunti nell’ambito di procedimenti penali per delitti gravi (quelli menzionati dall’art.51 comma3-bis c.p.p.) si applicano le disposizioni del decreto legislativo n.159/2011, non solo relativamente alla amministrazione e gestione dei beni, ma anche con riguardo alla loro destinazione finale e soprattutto, per quanto qui interessa, alla tutela dei terzi.

Inoltre, con il decreto legislativo n.21 del 2018 il complesso di disposizioni sopra ricordato ha trovato collocazione nelle norme di attuazione e coordinamento del codice di procedura penale e segnatamente nell’articolo104-bis cui sono stati aggiunti i commi 1-ter e 1-quater, contestualmente all’introduzione dell’articolo 240-bis del codice penale e all’abrogazione dell’art.12-sexies citato.

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Sicché, se residua un ambito ulteriore di coordinamento esso è riferibile ai sequestri diversi da quelli emessi nell’ambito dei procedimenti penali relativi ai delitti indicati dall’art.51 comma 3-bis c.p.p. o funzionali alla confisca di sproporzione (già art.12-sexies oggi 240-bis c.p.).

Il decreto legislativo 159 del 2011 contiene le uniche norme in materia di rapporti tra procedura concorsuale e sequestro, prevedendo la tendenziale prevalenza del sequestro (vedi articoli 63 e 64) e accordando tuttavia tutela per i diritti di credito dei terzi alle condizioni stabilite dall’art.52 del medesimo decreto legislativo, tutela sin qui negata per via giurisprudenziale, quando invece si tratti di sequestri penali che non rientrano nell’orbita del decreto in esame.

A fronte dell’esistenza quindi di un doppio statuto di tutela nella ricorrenza di ipotesi di concorso sui medesimi beni di procedimenti penali e procedure concorsuali si è privilegiata, dunque, la seconda soluzione e si è inteso il coordinamento nel senso di disciplinare in maniera uniforme ogni sequestro penale destinato a sfociare in un provvedimento di confisca, e ciò mediante rinvio al titolo IV del più volte citato decreto legislativo n.159/2001contenuto nell’art.104-bis delle norme di attuazione del codice di procedura penale per tutto ciò che attiene alla tutela dei terzi e dei rapporti del sequestro con la procedura di liquidazione giudiziaria.

Ed è in questa prospettiva che si spiega il contenuto ricognitivo dell’articolo317 del presente schema di decreto legislativo: «1. Le condizioni e i criteri di prevalenza rispetto alla gestione concorsuale delle misure cautelari reali sulle cose indicate dall’articolo 142 sono regolate dalle disposizioni titolo IV del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, salvo quanto previsto dagli articoli 318, 319, 320. 2. Per misure cautelari reali di cui al comma 1 si intendono i sequestri delle cose di cui è consentita la confisca disposti aisensi dell’articolo 321, comma 2, del codice di procedura penale, la cui attuazione è disciplinata dall’articolo 104-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale». E invero l’estensione ai sequestri delle cose di cui è consentita la confisca delle norme del decreto legislativo n.159/2011 è contenuta nell’art.104-bis dip. att. c.p.p. citato, come modificato dall’art.391 dello schema di decreto.

In funzione di coordinamento residua invece la possibilità di intervenire su quei sequestri, c.d. impeditivi, che hanno funzione primaria di impedire che  il reato sia portato a conseguenze ulteriori e ad assolvere quindi pura funzione cautelare e per i quali, quando non siano funzionali alla confisca delle cose intrinsecamente illecite, non emergono specifiche ragioni per ritenere la prevalenza del procedimento penale. Una volta interrotto ogni rapporto con l’utilizzatore del bene, indagato o imputato che sia, a seguito dell’intervenuta apertura della procedura di liquidazione, non vi sono infatti evidenti ragioni per escludere che il bene possa essere utilmente destinato alla soddisfazione dei creditori.

Prossimamente approfondimento sulla seconda parte riguardante le modifiche al codice civile.

di F. Melidoni